依据德国检察官Loeffler的观点,德国《著作权与邻接权保护法》第107条第2款的规定由于本身的“补充条款”(Subsidiaritaetsklausel,指该款中“但以对该行为在其他规定中没有较重的刑罚为限”的规定)而受到极大的限制。因此,该条规定在遏制艺术伪造行为的斗争中,从一开始就仅仅起到一个“兜底”的作用。[13]在遏制艺术伪造行为的司法实践中,德国《刑法典》第267条(伪造证件罪)发挥着最重要的作用。如果仅仅是出售行为,则可以适用德国《刑法典》第263条,认定为诈骗罪。[14]德国学者Vinck也认为,在有些情况下,德国《刑法典》第267条可以弥补德国《著作权与邻接权保护法》第107条规定的不足。[15]
四、比较法上的观察
不同于德国,中国的法律适用并没有这样明确的区分。按照1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》(以下简称中国《著作权法》)第46条的规定,“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚:……(七)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”[16]那么,该行为包括哪些形式?从《〈中华人民共和国著作权法〉解释》一书中我们可以找到答案。该书认为,该行为主要包括:“第一,临摹名家的绘画,署名家的名;第二,自己绘画而署名家的名;第三,将其他不出名的作者的作品署名家的名,等等。”[17]该行为一般被称为假冒他人署名作品行为。如果从德国法律适用的角度来看,这里的第一种表现形式应属于“与被署名人作品有关的艺术伪造”,而第二和第三种表现形式则属于“与被署名人作品无关的艺术伪造”。